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Responsabilidade por erro médico
Postado em 13 de Abril de 2018

O objetivo da previsão jurídica de responsabilidade civil é a busca do sentimento de justiça, no qual obriga o causador de um dano a reparar a quem ofendeu ou prejudicou. Em outras palavras, a Justiça (agora falando do poder operador do Direito) visa repor a vítima à situação que se encontrava antes de sofrer o dano. O artigo 186 do Código Civil brasileiro diz que todo “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” Ou seja, todo aquele que causar um dano a outra pessoa deve ser obrigado a reparar. A lei fala em ação ou omissão. No entanto, note que a ação ou omissão deve ser voluntária, negligente e imperita. Ou seja, deve haver culpa. Essa é a regra geral aplicado pelo direito brasileiro: a conduta (ação ou omissão) deve ser voluntária, imprudente, negligente e imperita. Porém, embora seja a regra geral, não é aplicada a todos os casos. Por isso, nosso Direito disciplina a matéria em espécies de responsabilidade: objetiva e subjetiva.

A grande diferença entre as espécies de responsabilização é o elemento culpa. Como vimos, em regra geral, no Brasil a pessoa só pode ser responsabilizada por seus atos quando agiu com culpa. Essa regra é chamada de responsabilidade subjetiva – aplicada na maioria dos casos. Todavia, em outros casos – somente aqueles definidos por lei – aplicamos a responsabilidade ainda que não haja culpa do agente, como, por exemplo, nos casos em que envolve o direito do consumidor. Essa outra espécie chamamos de responsabilidade objetiva. Na concepção da responsabilidade subjetiva, a vítima só obterá a reparação se provar que o causador do dano agiu de forma voluntária e culposa, enquanto que na responsabilidade objetiva não importa se o agente agiu de forma culposa, basta, apenas, demonstrar a relação entre o ato e o dano sofrido.

A atuação do médico: obrigação de meio X obrigação de fim

Todo o dia, nas mais variadas formas e até mesmo sem percebermos, realizamos contrato. Quando compramos um pão na padaria ou quando “pegamos” um ônibus, realizamos um contrato. Os contrato não precisam, necessariamente, ser escritos. Esses contratos geram uma relação de obrigação entre as partes quanto ao cumprimento e resultado almejado. Nosso direito diferencia, basicamente, a obrigação de meio ou de resultado. Na obrigação de meio, o contratado se obriga a agir de boa-fé, se esforçando e utilizando todos os métodos e instrumentos ao seu alcance para atingir a satisfação da outra parte, mas não está obrigado a alcançar o resultado almejado. Já na obrigação de resultado (ex: transporte e cirurgia plástica propriamente dita), o profissional se obriga a atingir determinado fim, pois o que interessa é o resultado de sua atividade. A responsabilidade do médico, como outros profissionais (advogado, dentista, por exemplo) é de meio. Ao assistir o cliente, o médico assume uma obrigação de meio e não de resultado. O médico deve se esforçar para obter a cura, mesmo que não a consiga. Para o erro médico não cabe culpa presumida, que se aplica apenas na obrigação de resultado. Há de se provar, portanto, a culpa (imprudência, negligência ou imperícia) do médico.

Responsabilidade do médico, a clínica e o plano de saúde

Como vimos, na responsabilidade subjetiva o causador do dano será obrigado a indenizar quando agiu com negligência, imprudência e imperícia. A imprudência, segundo Sergio Cavalieri Filho, em sua obra Programa de Responsabilidade Civil, é a falta de cautela ou cuidado por conduta comissiva, positiva, por ação, como, por exemplo, o motorista que dirige em alta velocidade ou que avança o sinal. É sempre um ato descuidado. Já a negligência é o mesmo ato descuidado mas por conduta omissiva, como, por exemplo, o motorista que viaja com o carro sem condições de trafegar por deficiência de freios ou o médico que não toma os cuidados devidos ao fazer a cirurgia, ocasionando uma infecção no paciente. A imperícia, por sua vez, decorre da falta de habilidade no exercício de uma atividade que exige um conhecimento técnico, como, por exemplo, o motorista que dirige sem habilitação. Segundo o citado autor, o erro médico grosseiro também exemplifica a imperícia, embora seja diplomado.

A responsabilidade do médico é subjetiva, logo, para lhe atribuir responsabilidade de indenizar, é necessário comprovar que o profissional agiu com negligência, imprudência ou imperícia. Isso para o médico profissional liberal. O art. 14§ 4º do Código de Defesa do Consumidor diz que a responsabilidade dos profissionais liberais será apurada mediante verificação de culpa. Ou seja, aquele que exerce a profissão livremente, com autonomia, por conta própria e sem subordinação. A responsabilidade da clínica, hospitais e do plano de saúde é diferente. Os hospitais e clínicas são fornecedores de serviços (prestados por pessoa jurídica) e respondem de forma objetiva pelos danos causados. Significa que não é necessário provar a atitude culposa do hospital, apenas a relação entre o ato e o dano. Essa é a regra do Código de Defesa do Consumidor. A responsabilidade do médico do médico é subjetiva e da clínica é objetiva. Havendo, portanto, vínculo entre o médico e a casa hospitalar, a vítima buscará a reparação em face do estabelecimento, apenas provando a relação entre o ato e o dano. A responsabilidade subjetiva do médico profissional liberal é a exceção à regra.

A relação entre o plano de saúde e o cliente é regido pelo Código de Defesa do Consumidor. Com isso, o código atribuiu ao plano de saúde a responsabilidade objetiva, aquela na qual a responsabilidade pelo dano não depende de um ato culposo. Caso muito comum nos nossos tribunais que envolvem os planos de saúde é a negativa de autorização para o atendimento. Ultrapassado o prazo de carência contratual, a recusa na liberação de atendimento é considerado por nossos magistrados como uma conduta abusiva sujeita a condenação por danos morais. Importante mencionar que, em caso de urgência, o hospital é obrigado a atender o paciente. Em caso de recusa nesse estado do paciente, a responsabilidade em indenizar entre o plano de saúde e hospital é solidária, ou seja, conjunta. Em caso recente julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, uma jovem em trabalho de parto teve atendimento recusado pelo plano de saúde e, consequentemente, pelo hospital. O julgador entendeu que a recusa foi abusiva – principalmente pelo situação de urgência – e condenou o plano de saúde e o hospital em indenizar por danos morais, conjuntamente.

Cirurgias plásticas: obrigação de fim

Nas cirurgias plásticas devemos fazer a distinção entre cirurgia corretiva e cirurgia estética propriamente dita. Na cirurgia corretiva, o paciente busca a reparação de um aspecto físico. É muito bom em caso de queimadura e deformidades em casos de ataque de animais selvagens. Nesses casos, o paciente busca restabelecer, no máximo possível, a aparência que tinha anteriormente. Porém, mesmo na aplicação da melhor técnica, nem sempre é possível a restauração completa da aparência exterior. Já na cirurgia estética propriamente dita, o paciente não tem nenhum defeito físico, mas busca, tão somente, melhorar a aparência. São os casos, por exemplo, de implante de cabelo e remoção de estrias. Tratando de busca por embelezamento a obrigação se torna de resultado. O paciente não possui uma patologia no qual necessite fazer a cirurgia, mas faz buscando o embelezamento como único objetivo. Não faria a cirurgia se soubesse que não daria certo. Quando o resultado for negativo, cabe ao médico indenizar. Nesses casos, portanto, a responsabilidade do médico passa ser objetiva, onde caberá ao profissional o ônus da prova capaz de afastar seu dever de indenizar. Haverá presunção de culpa do médico que prometeu entregar uma melhora na aparência, mas não cumpriu. Por isso é necessário que o médico informe todos os riscos inerentes e advindos da cirurgia, dando oportunidade ao paciente dispensar se os riscos forem grandes.

Indenização pelo erro médico

Todo aquele que causar dano a outro deve indenizar. Caso o médico, em sua atividade, cause dano ao paciente, este poderá ingressar com uma ação indenizatória. É necessário uma ação judicial para averiguar a culpa do profissional. Como a ciência médica foge ao conhecimento técnico do juiz de direito, um perito (também médico) atuará como assistente do juiz para auxiliá-lo na tomada de decisão. O julgador não fica vinculado ao laudo do perito, mas certamente se baseará para o julgamento da lide, uma vez que não possui o conhecimento técnico necessário. Por isso, o laudo do perito, como profissional especializado na área da demanda, tem grande peso de prova e influência no resultado do processo.

Na sentença, havendo comprovação de que o médico errou no procedimento, o juiz condenará ao ressarcimento pelos danos causados. A condenação para a própria vítima pode ser múltipla em razão do dano moral, material e estético. É possível cumular os pedidos, ou seja, um paciente pode, na mesma ação, ser indenizado por dano material, moral e estético, conforme entendimento já pacificado pelo SJT, em Súmula 387. Os familiares da vítima também podem receber a indenização, inclusive no recebimento de pensão. Porém o valor das condenações ficam ao arbítrio do juiz, que fixará a quantia de acordo com o tamanho do dano. Há um princípio no Direito que a indenização se mede pelo dano. Não existe uma tabela pré-fixada estipulando o valor para cada dano. O juiz, em seu livre convencimento e dentro do parâmetro da proporcionalidade e da razoabilidade, fixará o quantum de acordo com o caso concreto.

Código de Defesa do Consumidor prevê que prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria

Diferentes tipos de pedidos

a. o dano moral

b. o dano material

c. o dano estético

d. A expectativa de sobrevida e o status social da vítima

e. pensão aos familiares

Os danos médicos podem abranger qualquer tipo previsto em lei, que tanto podem ser físicos (ou corporais), materiais ou morais.

Nenhuma dúvida há quanto a possibilidade de compensar o dano moral em decorrência da privação da paz, da integridade física, da dor e tristeza, que afetam o bem maior da vida do homem. O dano material vem como consequência de despesas médico-hospitalares, medicamentos, contratação de enfermeiros e lucros cessantes. Ou seja, tudo o que vítima gastou e deixou de ganhar em razão do dano sofrido. Tais despesas para serem ressarcidas precisam ser comprovadas no processo, sob pena de o pedido ser julgado improcedente.

O dano estético, embora entendimento por muitos juristas como dano moral, tem um aspecto diferente. Para outros juristas, o dano estético é algo distinto do dano moral. O dano estético corresponde a uma alteração de formação corporal visível, uma lesão à beleza, causando desagrado e repulsa em consequência da deformidade. Enquanto que o dano moral se refere ao sofrimento mental – dor da alma, angústia e aflição da pessoa, de ordem puramente psíquica, pertencente ao foro íntimo. Para a indenização, a vítima precisa demonstrar apenas o dano sofrido.

Em caso de morte, a indenização consistirá nas despesas com o tratamento, funeral, bem como nos alimentos a quem o morto devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima. Por exemplo, o filho pode receber pensão até completar os dezoito anos de idade, período em que, obrigatoriamente, o morto deveria prestar alimento ao filho. Pode, também, a viúva por receber pensão até durar a expectativa de sobrevida do de cujus. Para fixar o período de pensionamento, o juiz utilizará como referência a tabela de sobrevida, normalmente atualizada pelo IBGE. Em muitos processos, porém, os casos de indenização, em forma de pensão, por durar até a expectativa de vida da vítima, o STJ tem fixado o limite em 70 anos, com base na média de vida do brasileiro.

Seguro de responsabilidade civil para o médico

Os profissionais médicos estão a todo momento sujeitos à falhas, seja pela ação ou pela omissão. Não raros os casos, os danos são irreparáveis ou de difícil reparação, tendo em vista o trabalho delicado de cuidar de nossa saúde. O mercado securitário coloca à disposição desses profissionais o Seguro de Responsabilidade Civil, que garantem não somente mais tranquilidade e proteção para profissionais da área de saúde de uma eventual demanda judicial. Sendo o médico processado, o seguro se torna o garantidor e principal pagador.

Onde reclamar – Conselhos Regionais de Medicina

Toda vítima de erro médico pode procurar o conselho regional de medicina do seu estado, onde será aberto um processo administrativo para apurar a denúncia contra o profissional, que poderá ser disciplinado. Contudo, para a expectativa de ressarcimento pecuniário, é indicado que a vítima procure um advogado para ingressar com uma ação judicial, sobretudo para a produção da prova contra o médico, elemento fundamental para uma sentença favorável.

Dicas para a contratação dos médicos.

O paciente, antes de se consultar, pode procurar referências do profissional. É importante pesquisar se o médico é credenciado no conselho de medicina. O site do conselho de medicina da sua cidade e mesmo no site do conselho federal disponibiliza um canal de informação para confirmar se o profissional é licenciado e autorizado a exercer a atividade. Pode pesquisar, também, nas sociedades de medicina em cada especialização, para confirmar a qualificação do médico. Todo cuidado é necessário para preservar seu maior bem, que é a sua saúde.